DENÚNCIA. PREGÃO. FORNECIMENTO DE TÍQUETE REFEIÇÃO E ALIMENTAÇÃO. IRREGULARIDADES NA FASE INTERNA E NO EDITAL. PROCEDÊNCIA PARCIAL. VANTAGEM ECONÔMICA PARA A ADMINISTRAÇÃO NA CONTRATAÇÃO. RECOMENDAÇÕES. 1. A EMPRESA CONTRATADA NÃO POSSUI LEGITIMIDADE PARA FIGURAR NO PROCESSO COMO RESPONSÁVEL, UMA VEZ QUE AS IRREGULARIDADES APURADAS SÃO RELATIVAS À FASE INTERNA DA LICITAÇÃO E A CLÁUSULAS DO EDITAL, NÃO HAVENDO INDÍCIO DE DANO AO ERÁRIO. NO ENTANTO, NOS TERMOS DO ART. 163 DO REGIMENTO INTERNO (RESOLUÇÃO Nº 12/2008), POSSUI LEGITIMIDADE PARA INTERVIR NO PROCESSO COMO TERCEIRO INTERESSADO, UMA VEZ QUE A DELIBERAÇÃO DESTE TRIBUNAL PODERÁ REPERCUTIR NO CONTRATO DE FORMA DESFAVORÁVEL À EMPRESA. 2. COMO OS SERVIDORES DA ENTIDADE QUE PROMOVEU A LICITAÇÃO EXERCEM, EM CARÁTER ORDINÁRIO, AS SUAS FUNÇÕES EM TERRITÓRIO MUNICIPAL, A CLÁUSULA DO EDITAL QUE EXIGE CREDENCIAMENTO DE ESTABELECIMENTOS COMERCIAIS EM ÂMBITO NACIONAL PARA O USO DE TÍQUETE REFEIÇÃO OU ALIMENTAÇÃO MOSTRA-SE DESARRAZOADA E DESPROPORCIONAL E, POR CONSEGUINTE, RESTRITIVA À COMPETITIVIDADE DA LICITAÇÃO. 3. AS DESPESAS COM ALIMENTAÇÃO DECORRENTES DE VIAGENS A SERVIÇO NÃO JUSTIFICAM, A PRINCÍPIO, A EXIGÊNCIA DE CREDENCIAMENTO DE ESTABELECIMENTOS COMERCIAIS EM ÂMBITO NACIONAL, UMA VEZ QUE OCORREM EM SITUAÇÕES EXTRAORDINÁRIAS E EVENTUAIS. NA IMPOSSIBILIDADE DE AQUELAS DESPESAS SEREM CUSTEADAS COM O TÍQUETE REFEIÇÃO OU ALIMENTAÇÃO, DEVERÃO SER INDENIZADAS MEDIANTE O PAGAMENTO DE DIÁRIAS DE VIAGEM OU MEDIANTE O REGIME DE ADIANTAMENTO OU REEMBOLSO, NÃO HAVENDO QUE SE SE FALAR EM PREJUÍZO AO SERVIDOR PÚBLICO. 4. O FORNECIMENTO DE TÍQUETE REFEIÇÃO OU ALIMENTAÇÃO, NO ÂMBITO DO PROGRAMA DE ALIMENTAÇÃO DO TRABALHADOR (PAT), TEM POR OBJETIVO ATENDER OS DIAS EM QUE O TRABALHADOR ESTÁ EXERCENDO AS SUAS ATIVIDADES, CONSTITUINDO MERA LIBERALIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO NOS PERÍODOS DE AFASTAMENTO AUTORIZADO. 5. AINDA QUE A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA OPTE POR CONCEDER O TÍQUETE REFEIÇÃO OU ALIMENTAÇÃO NOS PERÍODOS DE AFASTAMENTO AUTORIZADO DO SERVIDOR, NÃO SE JUSTIFICA EXIGIR DO LICITANTE CREDENCIAMENTO DE ESTABELECIMENTOS COMERCIAIS EM ÂMBITO NACIONAL, CONSIDERANDO QUE: (5.1) A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, NA ELABORAÇÃO DO EDITAL, DEVE BUSCAR ATENDER À FINALIDADE PRIMORDIAL DO PAT, QUE É GARANTIR A ALIMENTAÇÃO DO TRABALHADOR NOS DIAS EM QUE ELE ESTÁ EXERCENDO AS SUAS ATIVIDADES; E (5.2) O DESLOCAMENTO DO SERVIDOR PÚBLICO DO TERRITÓRIO MUNICIPAL DURANTE O PERÍODO DE AFASTAMENTO AUTORIZADO É UMA DECISÃO TOMADA DENTRO DO SEU LIVRE ARBÍTRIO, SEM QUALQUER INGERÊNCIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. 6. O TÍQUETE REFEIÇÃO DEVE SER UTILIZADO PELO TRABALHADOR NA COMPRA DE REFEIÇÕES PRONTAS (ALMOÇO, JANTAR OU LANCHE) EM ESTABELECIMENTOS COMERCIAIS COMO RESTAURANTES OU PADARIAS. DESSE MODO, PODE-SE CONCLUIR QUE, REGRA GERAL, O TRABALHADOR REALIZARÁ AS SUAS REFEIÇÕES DIÁRIAS NAS IMEDIAÇÕES DO SEU LOCAL DE TRABALHO, SEM SE DESLOCAR DO TERRITÓRIO MUNICIPAL. 7. RESTRINGE O CARÁTER COMPETITIVO DA LICITAÇÃO A IDENTIFICAÇÃO DOS ESTABELECIMENTOS COMERCIAIS QUE DEVERÃO SER CREDENCIADOS PELA LICITANTE VENCEDORA. NO ENTANTO, O USO DOS TERMOS "COMO" E "ETC." DEMONSTRA QUE A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NÃO TEVE A INTENÇÃO DE EXIGIR QUE OS SUPERMERCADOS IDENTIFICADOS NO EDITAL ESTIVESSEM NECESSARIAMENTE NA REDE DE CREDENCIAMENTO DA LICITANTE VENCEDORA. NO CASO, ELES FORAM MENCIONADOS APENAS COMO EXEMPLOS/MODELOS/REFERÊNCIAS, O QUE FACILITA A DESCRIÇÃO DOS TIPOS DE ESTABELECIMENTOS COMERCIAIS ALMEJADOS PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA PARA USO DO TÍQUETE ALIMENTAÇÃO. DESSE MODO, A LICITANTE VENCEDORA POSSUÍA A PRERROGATIVA DE APRESENTAR, EM SUA REDE DE CREDENCIADOS, OUTROS ESTABELECIMENTOS COMERCIAIS COM CARACTERÍSTICAS SEMELHANTES, IGUAIS OU SUPERIORES ÀS DOS SUPERMERCADOS IDENTIFICADOS NO EDITAL. 8. A AUSÊNCIA DE PARÂMETROS OBJETIVOS NO EDITAL SOBRE A REDE DE ESTABELECIMENTOS COMERCIAIS A SEREM CREDENCIADOS PELA LICITANTE VENCEDORA PODE AFETAR NÃO APENAS O PRINCÍPIO DO JULGAMENTO OBJETIVO, COMO TAMBÉM A COMPETITIVIDADE DO CERTAME, UMA VEZ QUE POTENCIAIS INTERESSADOS PODERÃO DESISTIR DE PARTICIPAR DA LICITAÇÃO, PARA NÃO CORREREM O RISCO DE APRESENTAR UMA REDE DE CREDENCIADOS QUE, NO MOMENTO DA CONTRATAÇÃO, PODERÁ SER CONSIDERADA INSUFICIENTE PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. 9. OS REQUISITOS ESTABELECIDOS EM EDITAL SOBRE A REDE DE ESTABELECIMENTOS COMERCIAIS A SEREM CREDENCIADOS PELA LICITANTE VENCEDORA, DENTRE ELES, A FIXAÇÃO DE QUANTITATIVO MÍNIMO, SE SITUAM NO CAMPO DE DISCRICIONARIEDADE DO ÓRGÃO OU ENTIDADE CONTRATANTE. NO ENTANTO, EMBORA DISCRICIONÁRIA, A ATUAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DEVERÁ ESTAR AMPARADA EM ESTUDOS TÉCNICOS QUE DEVERÃO INSTRUIR O PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. 10. A EXIGÊNCIA DE APRESENTAÇÃO DE REDE DE ESTABELECIMENTOS COMERCIAIS CREDENCIADOS NA FASE DE HABILITAÇÃO OU DE PROPOSTA COMERCIAL CONSTITUI ÔNUS FINANCEIRO E OPERACIONAL DESARRAZOADO PARA AS LICITANTES E, POR ESSA RAZÃO, PODE REDUZIR O CARÁTER COMPETITIVO DA LICITAÇÃO E PRIVILEGIAR AS EMPRESAS DE MAIOR PORTE ESPECIALIZADAS NO FORNECIMENTO DE TÍQUETE REFEIÇÃO OU ALIMENTAÇÃO. DESSE MODO, A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DEVE FORMALIZAR AQUELA EXIGÊNCIA APENAS NA FASE DA CONTRATAÇÃO E CONCEDER À LICITANTE VENCEDORA PRAZO RAZOÁVEL PARA A FORMAÇÃO DA REDE DE CREDENCIADOS, COMPATIBILIZANDO, NA FIXAÇÃO DESSE PRAZO, A AMPLA COMPETITIVIDADE DA LICITAÇÃO COM A ADEQUADA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. 11. A REALIZAÇÃO DA PESQUISA DE PREÇO É FUNDAMENTAL PARA A CONDUÇÃO DE TODO O PROCESSO LICITATÓRIO, UMA VEZ QUE PERMITIRÁ À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ANALISAR SE OS PREÇOS A ELA PROPOSTOS SÃO EXCESSIVOS OU INEXEQUÍVEIS. ALÉM DISSO, SEM A PESQUISA DE PREÇO, NÃO É POSSÍVEL SABER EFETIVAMENTE O CUSTO DO OBJETO LICITADO NO MERCADO, E, POR CONSEGUINTE, SE AS COTAÇÕES REALIZADAS PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA SÃO COMPATÍVEIS COM OS PREÇOS DE MERCADO. 12. CONSIDERANDO QUE A LICITAÇÃO CONSTITUI PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO FORMAL, NOS TERMOS DO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 4º DA LEI Nº 8.666/1993, OS ATOS PRATICADOS PELOS AGENTES PÚBLICOS DEVEM SER DOCUMENTADOS NOS RESPECTIVOS AUTOS. ALÉM DISSO, O AGENTE PÚBLICO POSSUI O DEVER DE PRESTAR CONTAS DOS SEUS ATOS E A DEMONSTRAÇÃO DA LEGALIDADE DESSES ATOS SOMENTE SERÁ POSSÍVEL PELA VIA DOCUMENTAL. 13. NÃO HÁ IRREGULARIDADE EM CLÁUSULA DO EDITAL QUE EXIGE, PARA EFEITO DE HABILITAÇÃO, A APRESENTAÇÃO DE CERTIDÃO NEGATIVA DE DÉBITOS TRABALHISTAS (CNDT), SEM MENCIONAR, DE FORMA EXPRESSA, A POSSIBILIDADE DE APRESENTAÇÃO DE CERTIDÃO POSITIVA DE DÉBITOS TRABALHISTAS COM OS MESMOS EFEITOS DA CNDT, NOS TERMOS DO ART. 642-A, § 2º, DA CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO, COM A REDAÇÃO CONFERIDA PELA LEI Nº 12.440/2011. NO CASO, A DESPEITO DA OMISSÃO NO EDITAL, PREVALECE O DISPOSTO NA LEI, ESTANDO A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA OBRIGADA A RECEBER A CERTIDÃO POSITIVA COM OS MESMOS EFEITOS DA CNDT COMO PROVA DA REGULARIDADE DA LICITANTE NA JUSTIÇA DO TRABALHO. 14. NAS LICITAÇÕES VOLTADAS À CONTRATAÇÃO DE FORNECIMENTO DE VALE REFEIÇÃO OU ALIMENTAÇÃO, A TAXA DE ADMINISTRAÇÃO PODE CORRESPONDER A UM VALOR ZERO OU SER NEGATIVA, UMA VEZ QUE AS EMPRESAS CONTRATADAS, ALÉM DA TAXA DE ADMINISTRAÇÃO RECEBIDA DO PODER PÚBLICO, SÃO REMUNERADAS POR OUTRAS FONTES, COMO, POR EXEMPLO: (14.1) O RESULTADO DAS APLICAÇÕES FINANCEIRAS DO MONTANTE RECEBIDO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA (CORRESPONDENTE AOS BENEFÍCIOS A SEREM REPASSADOS AOS SERVIDORES PÚBLICOS NA FORMA DE VALE REFEIÇÃO OU ALIMENTAÇÃO) NO PERÍODO COMPREENDIDO ENTRE A SUA DISPONIBILIZAÇÃO PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E O SEU REPASSE AO ESTABELECIMENTO COMERCIAL CREDENCIADO; E (14.2) ¿COMISSÕES¿ RECEBIDAS DOS ESTABELECIMENTOS COMERCIAIS CREDENCIADOS.

ACORDAM os Exmos. Srs. Conselheiros da Primeira Câmara, por maioria de votos, na conformidade da ata de julgamento e diante das razões expendidas no voto da Relatora, em reconhecer, com fundamento no art. 163 do Regimento Interno (Resolução nº 12/2008), que a empresa contratada pela Cesama (Ticket Serviços S/A), em decorrência do Pregão Presencial nº 037/12, possui legitimidade de parte na qualidade de terceiro interessado e, não, de responsável; e, após a análise das irregularidades apontadas pela denunciante, pela Unidade Técnica e pelo Ministério Público junto ao Tribunal no Pregão Presencial nº 037/12, promovido pela Companhia de Saneamento Municipal de Juiz de Fora (Cesama), em: 1) julgar improcedentes os apontamentos relativos à: 1.1) identificação no edital de supermercados que deveriam compor a rede de estabelecimentos comerciais credenciados do licitante vencedor (subitem 5.6 do Anexo IV); 1.2) exigência no edital de rede de estabelecimentos comerciais credenciados antes da fase de contratação (subitem 6.2.8 e subitem 5.6 do Anexo IV); e 1.3) ausência de previsão no edital da possibilidade de apresentação da certidão positiva de débitos trabalhistas com os mesmos efeitos da certidão negativa, como prova da regularidade da licitante na justiça do trabalho (subitem 6.2.6); 2) julgar procedentes os apontamentos relativos à: 2.1) exigência de credenciamento de estabelecimentos comerciais em âmbito nacional (subitem 2.2 do Anexo IV do edital); 2.2) utilização, no edital, de expressões imprecisas (¿maior número possível de estabelecimentos credenciados¿ e ¿credenciamento junto aos maiores supermercados desta cidade¿) na descrição da rede de credenciamento de estabelecimentos comerciais (subitem 5.6 do Anexo IV); 2.3) ausência de pesquisa de preço para se estimar o valor da contratação; ...]

DENÚNCIA, EDITAL DE LICITAÇÃO, PREGÃO PRESENCIAL, COMPANHIA DE SANEAMENTO MUNICIPAL, JUIZ DE FORA, CONTRATAÇÃO, EMPRESA, FORNECIMENTO, VALE-REFEIÇÃO, VALE-ALIMENTAÇÃO. RECONHECIMENTO, LEGITIMIDADE, PARTE, EMPRESA, QUALIDADE, TERCEIROS. IRREGULARIDADE, EXIGÊNCIA, CREDENCIAMENTO, ESTABELECIMENTO COMERCIAL, ÂMBITO NACIONAL. RESTRIÇÃO DE COMPETITIVIDADE. IMPRECISÃO, REDAÇÃO, EDITAL. VIOLAÇÃO, PRINCÍPIO DO JULGAMENTO SUBJETIVO. AUSÊNCIA, PESQUISA DE PREÇO, ESTIMATIVA, VALOR, CONTRATAÇÃO. PROCEDÊNCIA. IDENTIFICAÇÃO, EDITAL, SUPERMERCADO, COMPOSIÇÃO, REDE, ESTABELECIMENTO COMERCIAL. EXIGÊNCIA, CREDENCIAMENTO, REDE, ESTABELECIMENTO COMERCIAL, ANTERIORIDADE, FASE, CONTRATAÇÃO. AUSÊNCIA, PREVISÃO, POSSIBILIDADE, APRESENTAÇÃO, CERTIDÃO POSITIVA, DÉBITO TRABALHISTA, EFEITO, CERTIDÃO NEGATIVA, PROVA, REGULARIDADE, LICITANTE, JUSTIÇA DO TRABALHO. IMPROCEDÊNCIA. RECOMENDAÇÃO.

LF N. 8666/1993, art. 3º, CAPUT, § 1º, I, 4º, 27, IV, 29, CAPUT; LM N. 7762/1990, ART. 6º; DM N. 7596/2002, ART. 7º, I, "e", "f".

Denúncia nº 951376/2016 Edital de Licitação n. 874114/2013 Denúncia n. 862889/2012 Denúncia n. 838825/2015 Denúncia n. 932654/2016 Denúncia n. 862375/2016 Denúncia n. 944741/2016

TCU - AD n. 1623/2013, Plenário, Relator Ministro Augusto Sherman Cavalcanti, sessão de 26/6/2013. TCU - AD n. 3400/2012, Plenário, Relator Ministro Marcos Bemquerer Costa, sessão de 5/12/2012. TCU - AD n. 408/2008, Plenário, Relator Ministro Raimundo Carneiro, sessão de 12/3/2008. TCU - AD n. 1675/2014, Plenário, Relator Ministro Augusto Sherman Cavalcanti, sessão de 25/6/2014. TCU - AD n. 212/2014, Plenário, Relator Ministro Augusto Sherman Cavalcanti, sessão de 5/2/2014. TCU - AD n. 2802/2013, Plenário, Relator Ministro Augusto Sherman Cavalcanti, sessão de 16/10/2013. TCU - AD n. 3400/2012, Plenário, Relator Ministro Marcos Bemquerer Costa, sessão de 5/12/2012. TCU - AD n. 3011/2011, Plenário, Relator Ministro José Múcio Monteiro, sessão de 16/11/2011. TCU - AD n. 2367/2011, Plenário, Relator Ministro Marcos Bemquerer Costa, sessão de 31/8/2011. TCU - AD n. 1071/2009, Plenário, Relator Ministro Augusto Sherman Cavalcanti, sessão de 20/5/2009. TCU - AD n. 1718/2013, Plenário, Relator Ministro Augusto Sherman Cavalcanti, sessão de 3/7/2013. TCU - AD n. 1818/2013, Plenário, Relator Ministro Benjamin Zymler, sessão de 17/7/2013. TCU - AD n. 2581/2010, Plenário, Relator Ministro Benjamin Zymler, sessão de 29/9/2010. TCU - AD n. 3156/2010, Plenário, Relator Ministro José Múcio Monteiro, sessão de 24/11/2010.

DIDIER JÚNIOR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil, vol. I, 15. ed., Bahia: Editora JusPODIVM, 2013, p. 382. Revista do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais. A LEI 8.666/93 E O TCEMG - edição especial